2020年12月14日，国家知识产权局发布了首批有关知识产权行政执法的指导案例，其中指导案例1号涉及互联网环境下的注册商标保护问题，该案对于实务中将他人的注册商标设定为广告搜索关键词的行为是否构成商标使用给予了指导意见。但对这类行为的定性问题，实务中有两种不同观点，一种意见认为其构成商标侵权，另一种则认为应属于不正当竞争。本文认为商标侵权与不正当竞争在表现形式和构成要件上存在区别，应结合法律规定和涉案行为的表现特征进行具体分析。

    国家知识产权局行政执法指导案例1号

    将他人注册商标作为广告搜索关键词使用，搜索结果页中显示他人注册商标的行为，构成商标的使用。

    案情简介：美国邓白氏国际有限公司是一家商业信息服务机构，在我国注册了第1185850号“邓白氏”、第26031783号“邓白氏编码”、第25252382号“DUNS”等多件商标，并授权上海华夏邓白氏商业信息咨询有限公司在中国境内使用“邓白氏”注册商标开展相关业务。当事人上海章元信息技术有限公司为美国邓白氏国际有限公司前加盟服务商。当事人明知“邓白氏”为他人注册商标，仍与某公司签订百度推广服务合同，在百度搜索结果中以“【官】邓百氏编码_国际认可的_全球通用企业编码系统”的描述，推广其开展的代理邓白氏编码申请服务。有8家企业通过百度搜索，误认为当事人与美国邓白氏国际有限公司有授权许可关系，委托其办理邓白氏编码申请。

    指导意见：在互联网环境下，商标使用形式多样，如何认定商标的使用极为复杂，尤其是对广告关键词搜索中使用他人注册商标是否构成商标的使用存在争议。网络用户在搜索引擎中输入关键词的目的是寻找与其相关的信息，在搜索结果页面出现该关键词时，网络用户可能认为该关键词与特定商品或服务存在联系。在这种使用方式下，关键词广告将用户引导至第三人网页，使得该商品或者服务与商标相联系，构成商标法意义上的商标的使用。

    本案当事人通过签订搜索推广服务合同，将他人注册商标作为广告搜索关键词，在相关搜索结果中显示他人注册商标，使相关公众误认为其与商标权人存在授权许可关系，对服务的来源产生混淆和误认。执法机关认定当事人的行为属于《商标法》第四十八条规定的商标的使用行为。

    相关案例:(2011)苏知民终字第33号案

    裁判要旨：将他人的注册商标设定为自身产品的搜索关键词，提供给网络服务商并购买其竞价排名服务，使相关公众在使用他人注册商标进行检索时产生混淆或误认的行为，损害了商标权人的利益，构成商标侵权。

    案件简介：原告梅思泰克公司注册有“梅思泰克”文字商标，核定使用商品第11类：空气防臭装置；空气调节装置；气体净化装置；空气消毒器等。被告安固斯公司的经营范围与原告相同。在没有获得梅思泰克公司许可的情况下，被告通过支付推广费的形式，购买“谷歌”搜索引擎的竞价排名服务，将“梅思泰克”四个字作为关键词进行“选定”使用，使安固斯公司占据有关“梅思泰克”搜索结果的第一位。

    判决要点：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中安固斯公司选定“梅思泰克”为关键词进行竞价排名，容易导致相关公众混淆和误认。首先，梅思泰克公司与安固斯公司均系从事环保设备生产、销售等服务企业，二者提供的产品和服务部分系相同或者相似；其次，“梅思泰克”注册商标通过梅思泰克公司的使用和宣传，相关消费者已将“梅思泰克”与梅思泰克公司的产品和服务产生了特定的联系，具有一定的识别、联系功能。

    由于安固斯公司通过竞价排名已将“梅思泰克”设定为其关键词，搜索结果排在第一位的是安固斯公司的网站及其产品，客观上会使搜索用户认为安固斯公司与“梅思泰克”存在某种联系，因而产生误解，引起混淆。虽然安固斯公司的网站中并没有显示“梅思泰克”商标，其网站中宣传的产品亦是安固斯公司的产品，而不是梅思泰克公司产品，但是安固斯公司在明知原告梅思泰克公司为同行业企业，且“梅思泰克”是原告公司注册商标的情况下，仍选定“梅思泰克”为关键词购买“谷歌”竞价排名服务，从而吸引意在寻找“梅思泰克”产品的用户访问安固斯公司网站及其产品。据此，被告安固斯公司的行为主观上具有利用“梅思泰克”商标、商誉的故意，客观上增加了“梅思泰克”潜在客户访问其网站和产品的机会，导致梅思泰克公司客户的流失，损害了梅思泰克公司的商业利益。

    相关案例2：(2015)闽民终字第1266号案

    裁判要旨：将与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词搜索，即使未进行商标性使用，由于缺乏合理使用的理由，不当利用他人商标的知名度，为自己争取交易机会和关注度的行为仍然属于违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。

    案情简介：原告广东罗浮宫国际家具博览中心公司系“罗浮宫”注册商标的权利人，该商标核定使用商品类别为包括家具在内的第20类。被告连天红家具公司与力天红家具公司系关联公司。力天红公司通过与百度公司签订合同并交纳一定费用后，在百度网开展关键词广告搜索业务。经公证演示，网络用户在百度搜索框中输入“罗浮宫家具”关键词后，出现的搜索结果页面第二条标题为“红木家具品牌连天红高贵不贵”，点击该网址链接后即进入连天红公司网站首页。该关键词及标题内容系由力天红公司在推广系统后台自行添加及撰写。

    判决要点：本案中，“罗浮宫家具”被力天红公司设置为搜索关键词，实际所发挥的作用是借助百度推广这一服务系统，将与连天红公司相关的标题及网站链接地址展示给网络用户，从而达到吸引网络用户注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司产品的目的。由于连天红公司并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，“罗浮宫家具”关键词的使用与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的“商标性使用”，不宜认定为商标侵权行为。

    本院认为，将被控侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要理由是，作为同业竞争者，力天红公司对“罗浮宫”商标的品牌影响力应当是知悉的，力天红公司设置和使用“罗浮宫家具”这一关键词与其待推广的连天红网站之间并不具有实质关联性，其目的显然是欲借助“罗浮宫”的商标知名度对连天红公司进行宣传推广，提升连天红公司及其产品的关注度，主观上具有“傍品牌、搭便车”的不正当性。客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性，这必然对罗浮宫公司造成直接的损害后果。被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。

    总结

    根据《商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”通过上述案例可知，将他人的注册商标设定为广告搜索关键词是否构成商标使用行为的关键在于上述行为是否导致相关公众认为该关键词与搜索结果显示的特定商品或服务存在联系，从而产生混淆误认。而对于未产生识别来源作用的“利用他人商标设置广告关键词”的行为，属于不当利用他人商标的知名度，为自己争取交易机会和关注度的行为，应当认定为违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。